[英]哈耶克
就因这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。
——塞尔登（John Selden）
一
经过先前章节的讨论，本章的任务便在于努力将各种历史趋向汇总在一起加以分析，并系统地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本条件。人类从长期且困苦的经验中习得，自由的法律（the law of liberty）必须具有某些属性。那么它有哪些属性呢？
首先，我们必须强调指出的是，由于法治意味着**除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对**机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把**的一切行动只须具有形式合法性（legality）的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法律的全部意义：如果一项法律赋予**以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，**的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种决不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provi-sions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）决不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（a meta-legal doctrine，亦可转译为“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想）
，否则它就不会普遍有效。
正是这一事实使得对法治原则的持续抨击成了一种极为不祥的征兆。更有甚者，对法治原则的诸多运用，乃是我们能希望极力趋近但却根本不可能完全实现的理想，所以种种对法治原则的抨击所具有的危险也就更大了。如果法治的理想成了公共意见（public opinion）中的坚实要素，那么立法及司法就将越来越趋近于此——理想。但是值得我们注意的是，如果法治的理想被认为是一种不可行的，甚至是一种不可欲的理想，而且人们亦不再去努力实现此一理想，那么这一理想就会迅速地化为乌有。在法治理想缺失的境况中，社会将很快堕入专断暴政的状态，而这正是整个西方世界在过去两三代的时间中所持续遭遇的威胁。
当然，牢记以下这点也具有同等重要的意义，即法治所限制的只是**的强制性活动。在我们看来，**的活动远非只是强制性活动，即使为了实施法律，**也要求拥有它所能够管理的人力及物质资源的机构。此外，还存在着一些只属于**活动的领域，例如对外政策领域，在这些领域中，通常不会发生强制公民的问题。我们拟在后文中讨论**的强制性活动与非强制性活动之间的区别。就我们此处的讨论而言，重要的是指出：法治只关注**的强制性活动。
**所能运用的主要的强制性手段乃是惩罚。根据法治，**只能当个人违反某一业已颁布的一般性规则时，才能侵入他原受保护的私人领域，以作为对他的惩罚。因此，“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则，是法治理想的最为重要的结果。此一原则的陈述初看上去虽似明确，然而我们如果追问此一原则中“法”（law）的确切的含义，那么就会发现，这样的一种陈述还有着一大堆难题尚待解决。当然，如果这个“法”只规定不论谁违背了某个官员的命令，他就将受到特定方式的惩罚，那么“法无明文规定不为罪不惩罚”的原则就显然不能令人满意。然而我们必须承认，纵使在最为自由的国度，法律也常常会规定这类强制性的惩罚行动。显而易见，一个人可以在某些特定情形中（如不服从警察的命令）“实施公害”、“侵扰公共秩序”或“阻碍警察执行公务”而不遭受一定的惩罚，这样的国家很可能从未存在过。因此，如果我们不对那些综合起来方使法治成为可能的全部原则进行考察，那么我们就根本无法充分理解法治原则中的这个核心原则。
二